（一）“安全保障义务”的含义初探

       “安全保障义务”一词并不陌生，它的产生源于“开启、参与社会交往因而给他人带来潜在危险的事实”，侵权责任法第37条（后被新颁布的民法典侵权责任编第1198条替代，新增了义务主体及追偿内容。以下简称“民法典第1198条”）明确了公共场所的管理者或者群众性活动的组织者应承担的侵权责任。在侵权责任法领域中，违反此义务应承担的侵权责任应当适用于过错责任，以线下开展、群众性、公开性为主要特点，当然其规定的承担责任的主体具有广泛性，只要符合“公共场所的管理人”或“群众性活动的组织者”都应履行此义务。

       而电子商务法将“安全保障义务”同样施加给平台经营者，扩张了主体的适用范围，不局限在实际的物理场所或活动，而是赋以其在互联网平台背景下使用的可能，可以说是“源于侵权责任法，而高于侵权责任法”。

       安全保障义务之所以作为合理的法定义务，是因为其产生符合对社会成员对进入的某一公共空间期待其提供安全保障的信赖利益的保护，同理可延申至电子商务环境中。

       电子商务平台是“虚拟空间”的管理人或组织者，对其课以安全保障义务是对“理性和秩序基本要求的回应”。民法典第1198条实际上对安全保障义务的内容做了进一步区分，第1款和第2款分别指向义务主体自身的侵权行为以及除义务主体外第三人的侵权行为。

       就传统的义务主体而言，由于其一定具有现实意义上的管理行为，自身行为构成侵权存在可能性；而平台经营者是“线上经营”，其义务基础是“基于其所掌握的商品或者服务信息而产生的”，体现为对平台内经营者施加抽象的管理和控制，侵权行为更多来自与消费者沟通更直接的平台内经营者，也即义务主体以外的第三人。

       因此，从电子商务法的角度来考虑“安全保障义务”，重点应在于义务主体对第三人的侵权行为是否已进行必要的监管和控制，如已尽必要的义务则无需承担侵权责任；如该行为的发生与义务主体未尽义务有关或在发生后未能及时采取措施导致损失扩大，则应承担相应的侵权责任。

       （二）网约车平台应承担更高的安全保障义务

       网约车平台相较于传统的线下公共场所，虽不具有物理上的控制力，但仍可以通过线上的方式对服务过程进行管控、调整，且方式更为灵活迅速。网约车平台作为虚拟空间的管理者，承担安全保障义务乃责无旁贷，笔者具体从如下方面给出论述：

       1.理论前提：平台作为义务主体的合理性

       与实际场所或活动的可视化不同，电子商务平台的独特在于它能够为交易行为架起一个“虚拟空间”，从而模糊了平台经营者对平台环境的管控理念。作为虚拟空间的所有者和管理者，平台经营者对平台内的主体及相关行为有抽象的管理职能，能够介入平台准入、交易流程、售后服务这一完整体系，实则应承担比普通场所管理者或活动组织者更高的义务。作为大量交易信息持有方的网约车平台，理应成为义务主体，理由如下：

       首先，网约车平台能够对整个“虚拟空间”起到较强的管控作用，此“管控”应当理解为对信息的审核而非物理空间的监管。每个平台都有相应的“准入标准”，即驾驶员须与网约车平台通过签订合同确定双方的权利义务才能够获得在该平台内进行交易的资格。经营者掌握平台技术，制订平台规则，比消费者“更有能力识别侵害消费者权益的行为，并且更有能力控制危险”。

       因此，网约车平台有机会也有权利在这个过程中了解并逐个核实驾驶员的经营状况。这是平台经营者在开放准入通道时应当完成的工作，阻止可能存在不良经营行为或不符合资质的经营者进入平台，这是从源头上降低侵权行为发生的风险。不仅如此，每一个交易步骤皆需依托平台提供的功能才能完成，整个流程没有脱离平台管理的边界。

       其次，由于网约车平台通常在组织、运营、资本上拥有压倒性优势，责任能力更强，可以赋予其更高的要求以保护消费者利益。从现实角度来看，平台内驾驶员缺乏组织性、责任能力较法人弱，如果发生纠纷可能凭借网络优势拖延甚至逃避相关法律责任，此时消费者将处于孤立无援的状态，难以找到高效的维权渠道。

       而网约车平台基于对特定网络环境的建立和维护，需拥有强有力的网络技术支持以及多个部门来确保良好运行，因此通常是有组织性的、规模较大的企业法人，他们在风险处理、资金留存等方面都有较成熟的方案和经验，具有较好的信用基础，承担责任的能力也更强，由网约车平台承担安全保障义务是与其能力相适应的合理要求。

       最后，网约车平台本身从平台这一“领域”内的交易行为中获益。平台经营者本身是组织者、管理者，同时也是获益者，根据“收益与风险相一致”原则，其在享受利益的同时也需承担一定的风险。因此，网约车平台有义务对交易安全给予特别的注意，即“利益之所在，责任之所在”，这对于改善消费环境、反向促进行业的长远发展都是有利而无弊的。

       2.适用基础：平台与驾驶员的关系分析

       网约车服务作为与人身密切相关的服务，其平台经营者具备适用电子商务法第38条第2款的资格；同时，若要以该条作为请求权基础请求平台经营者承担责任，还需在其与平台内主体的行为和关系之间寻找联系以使其符合该款规定的情形。笔者将尝试以条文为依据进行分别理解，以论证网约车平台及其平台内驾驶员属于特定条款的规制范围。

       在事关消费者生命健康的领域，出现两种情形需要平台经营者承担相应责任，分别是：“对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务”及“对消费者未尽到安全保障义务”。二者以“或”为连词并列列出，说明符合任意一中即可触发该款的适用。第一个条件中，立法明示了需是对“平台内经营者”的资格未尽到审核义务，即“平台内经营者”的地位需要得到明确；第二个条件中，只需确认对“消费者”未尽义务即可，无需涉及“平台内经营者”的确认。

       这似乎传递出这样一种信息：当能够明确“平台内经营者”，且未尽资质审核义务，可以以第一种情形作为请求权基础；当无法明确是否是独立的“平台内经营者”或平台内经营者违反了其他义务对消费者造成侵害，则可以第二种情形作为请求权基础。那么平台与驾驶员属于哪种条件？该问题为我们引出了网约车平台与驾驶员的关系讨论。

       驾驶员是否属于“平台内经营者”？难以立刻得出肯定回答。有观点认为驾驶员不是平台内经营者，而是分属劳动关系、劳务派遣、雇佣关系三种情形之一。还有观点指出，暂行办法中规定平台为“承运人”是对作为司机端的驾驶员独立地位的削弱，若与合同法中的“承运人”含义等同，又如何解释适用“平台和驾驶员之间可以签订多类型协议”这个规定。

       对此有不同想法。以“滴滴出行”平台为例，在“滴滴车主APP”提供的“专快车平台协议”中，平台对自己与车主的关系定性为“合作关系”，受合同法的约束，远没有达到“强附属关系”的程度，不能与劳动关系相联系；此外，如果周延的将二者关系划归为其他法律调整的范围，相当于承认电子商务法的规制目的落空，加之其“劳务给付模式更加复杂，无法归入典型合同。”

       对于驾驶员而言，判断其是否是独立的经营主体的一个关键标准是能否依据自主独立的意思选择订单。网约车的派单模式分实时单和预约单，实时单模式下驾驶员需接受平台对于订单的分配；而预约单模式下驾驶员可以自己选择想接的订单。两种模式同样可以由驾驶员根据实际情况自行选择。

       由此说明，驾驶员具有独立的经营空间，有自主的权利选择是否达成一项新的订单而非绝对受制平台的安排；而平台则从每单交易中进行抽成，定期或不定期结算，是典型的“C2C”模式。至于第二个质疑观点，从乘客端的服务协议来看，未出现对乘客和平台关系的界定性用语，如何定性还有待考据，暂行办法直接以“承运人”称或许是出自宏观管理和保护消费者弱势地位的需求，并非完全准确，不宜与普通意义上的“承运人”等同。

       因此，基于驾驶员在合作过程中的自主选择，其自由意思不能被忽视，应当认定为“平台内经营者”。既然如此，那么第38条第2款无论何种条件只有满足其一即可触发法律责任，只是将“资质审核”与“安全保障”进行了形式的划分，不构成实质的适用障碍。